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O JULGAMENTO DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR E AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

Autor: Major QOPM Irineu Ozires Cunha.


1. Apresentação

A transgressão Disciplinar é uma infração culpável. A conduta típica só se aperfeiçoa, quando se lhe agrega a característica da culpabilidade. (1)De acordo com o magistério de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, é certo que a culpabilidade, por ser basicamente um juízo de censura, pressupõe a existência de um ilícito penal, pois não é pensável um juízo de reprovação endereçada ao comportamento lícito, reto. Censura-se, tão somente, aquilo que se fez em antagonismos com o comando de alguma norma, isto é, a conduta típica e antijurídica. Caracterizado, pois, o injusto penal, a presença da culpabilidade fecha, remata a estrutura do crime.

O militar (federal ou estadual) no cumprimento de suas funções deve observar dois preceitos fundamentais: a hierarquia e a disciplina. A inobservância destes preceitos poderá configurar a prática de faltas administrativas denominadas transgressões disciplinares. Após um regular processo administrativo, rules of the games, onde devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório, o militar poderá ser punido com o cerceamento da liberdade. A prisão administrativa poderá ocorrer na forma de detenção ou prisão a ser cumprida em estabelecimento militar, em regra na OPM ou OM de origem do infrator.

A Constituição Federal de 1988 veda expressamente a possibilidade de prisão que não ocorra em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, art. 5.º, inciso LXI. A regra constitucional admite apenas duas exceções, a prisão civil do depositário infiel e a inadimplência de pensão alimentícia, art. 5.º, inciso LXVII.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, que está se tornando conhecida no meio militar, restringe, ainda mais, o campo de aplicação da prisão administrativa, e somente a admite no caso descumprimento de pensão alimentícia, que é o instrumento que o alimentado possui para obrigar o alimentante a cumprir com sua obrigação natural.

O texto constitucional permite a prisão do militar no caso de crime militar ou transgressão disciplinar definidos em lei provinda do Poder Legislativo, sem que exista uma situação de flagrância ou uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

2. Definição de transgressão disciplinar militar

A transgressão disciplinar pode ser entendida como sendo uma contravenção penal, ou seja, a violação de um bem de menor potencial ofensivo. O regulamento disciplinar da Marinha, Decreto Federal n.º 84.143, de 31 de outubro de 1979, não faz menção a transgressão disciplinar, mas utiliza a expressão contravenção.

Por força da CF de 1988, os regulamentos disciplinares das forças armadas, decretos expedidos pelo Poder Executivo, foram recepcionados, mas somente poderão ser alterados por meio de Lei, sob pena de nulidade de qualquer alteração, o mesmo ocorrendo com as penalidades impostas aos militares integrantes destas corporações.

Infelizmente o Poder Executivo não atentou para esse detalhe e reeditou no Decreto 4.346 por meio de um novo Decreto. (Art. 5º, LXI, in fine)

Assim, caso o militar viole um bem jurídico que tenha importância relevante para o direito, como a vida, à integridade, à imagem da administração pública militar, não estará praticando uma contravenção ou transgressão disciplinar, mas um crime e ficará sujeito a uma sanção que poderá ser desde à pena de morte, em tempo de guerra, privação da liberdade, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, reforma, em atendimento as alíneas "a" a "g" do Código Penal Militar, Decreto-lei n.º 101, de 21 de outubro de 1969.

Deverá, ainda nos casos de resíduo moral (atos que atentem contra a imagem da Corporação, ferindo-lhe o decoro) ser, de acordo com a Lei 6.961 de 28 Nov 77, para os praças e Lei 8.115 de 25 Jun 85, para os oficiais), ser avaliado, a fim de se verificar se, ainda, reúne condições de permanecer servindo nas fileiras da Instituição Militar.

A administração pública possui poderes especiais que a diferenciam do administrado, como o poder de polícia e o poder hierárquico, mas isso não significa o afastamento do disposto no art. 37, caput, da CF. Os critérios de conveniência e oportunidade para a aplicação das penalidades, sanções, devem obedecer ao disposto em Lei.

A liberdade é um direito fundamental do cidadão. No Estado de Direito não se admite a existência de disposições que não estejam previamente previstas em Lei, não importando se o ato ilícito é um crime ou uma contravenção.

3. Elementos da transgressão disciplinar

A transgressão disciplinar por definição não é um crime, mas uma contravenção que fere os valores da vida militar, da disciplina e da hierarquia, que são os fundamentos das instituições militares. A configuração da transgressão exige a presença de alguns elementos sem os quais o fato imputado ao militar será atípico.

O jus puniendi no campo administrativo, assim como ocorre no direito penal, exige a existência de indícios de autoria e materialidade. O militar somente poderá ser punido se o fato por ele praticado, na seara administrativa, for um fato típico, antijurídico, que praticado, em tese por um agente culpável, tenha como conseqüência uma penalidade.

A transgressão disciplinar será considerada típica quando o fato estiver expressamente previsto no regulamento disciplinar. O ato disciplinar poderá ser antijurídico, quando a falta for contrária as regras disciplinares. A culpabilidade do agente exige o elemento dolo, vontade livre e consciente de praticar a infração, a não ser que o tipo queira punir a conduta culposa, imprudência, negligência ou imperícia. (Anexo I, 21, Decreto 4.346)

A definição de transgressão disciplinar com base nos elementos apontados afasta a possibilidade de inobservância do princípio da legalidade, que foi assegurado pela Constituição Federal de 1988 de forma expressa no tocante as faltas disciplinares e aos crimes militares. O tipo aberto, como acontecia com o Decreto n.º 90.608, que considerava como transgressão disciplinar toda e qualquer ação ou omissão, ainda que não especificadas no regulamento disciplinar, mas que seja contrária a honra, ao pundonor militar, e ao decoro da classe, feria as garantias asseguradas aos militares federais e estaduais em atendimento ao texto constitucional e aos instrumentos internacionais que foram subscritos pelo Brasil em atendimento ao art. 5.º, § 2.º, da CF.

Os elementos da transgressão disciplinar se assemelham aos elementos do crime, e podem ser entendido como sendo fato típico, e antijurídico, praticado por agente punível, sendo essenciais para se evitar o abuso, ou excesso, que pode ocorrer nos julgamento administrativo, onde o princípio da inocência não possui o mesmo desdobramento do direito penal.

A elaboração da teoria da transgressão disciplinar é essencial na busca da efetiva aplicação dos princípios enumerados na Constituição Federal. O poder discricionário possui limites que são estabelecidos pela Lei. O administrador possui uma liberdade regrada que está sujeita aos princípios enumerados no art. 37, caput, da CF, e ainda ao princípio da proporcionalidade.

O Art. 18 do Decreto nº 4.346 de 26 de agosto de 2002 mantém com muita propriedade o texto do Decreto 90.608, as causas de justificação da transgressão disciplinar. Sendo assim, adquire especial relevância para a realização da justiça disciplinar a questão de se saber como se deverá proceder para a constatação final da culpabilidade do policial-militar pela transgressão que lhe é imputada.

O artigo em comento diz que a transgressão deverá ser justificada, quando for cometida:

I - na prática de ação meritória ou no interesse do serviço, da ordem ou do sossego público;

II - em legítima defesa, própria ou de outrem;

III - em obediência a ordem superior;

IV - para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, em caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública, manutenção da ordem e da disciplina;

V - por motivo de força maior, plenamente comprovado; e

VI - por ignorância, plenamente comprovada, desde que não atente contra os sentimentos normais de patriotismo, humanidade e probidade.

4. Causas excludentes de ilicitude da transgressão disciplinar

A prática do ato disciplinar não significa necessariamente a imposição de uma punição ao militar. O ato poderá ter sido praticado sob o manto de uma das causas de justificação, excludentes de ilicitudes, que estão previstas nos regulamentos disciplinares.

O Código Penal e o Código Penal Militar, na parte geral, prevêem as denominadas excludentes de ilicitude que afastam a possibilidade de imposição de uma penalidade ao agente que 'em tese' praticou um fato típico. No caso das transgressões disciplinares, o militar poderá demonstrar que o ato a ele imputado foi praticado de forma justificada, o que impede a imposição de uma sanção disciplinar.

O militar que no exercício de sua missão Constitucional, Preservação da Segurança, venha praticar uma transgressão disciplinar que possa ser justificada com base em uma das excludentes apresentadas, não poderá ser apenado pela autoridade administrativa militar.

As justificativas apresentadas não são uma faculdade que poderá ou não ser reconhecida pelo julgador. Se o ato disciplinar ocorreu em conformidade com as situações enumeradas na Lei, o administrador necessariamente terá que reconhecer a causa de justificação.

A configuração da transgressão disciplinar militar não admite a aplicação do poder discricionário. Por força da CF, os atos ilícitos devem estar previamente previstos em lei, podendo-se afirmar que nula é a transgressão sem a prévia norma disciplinar que a defina de forma específica. A ausência dos elementos que constituem o ilícito disciplinar é motivo para o reconhecimento da atipicidade do fato, que traz como conseqüência o arquivamento do processo administrativo, sob pena de abuso de autoridade que poderá ser corrigido pela via judicial.

A presença de uma das causas de justificação, também é motivo para o arquivamento do processo ou da sindicância, sem a imposição de qualquer penalidade ao militar que em tese teria pratica uma falta disciplinar.

a) Na prática de ação meritória ou no interesse do serviço, da ordem ou do sossego publico.

1. O que é, para o regulamento, uma ação meritória.

Ação Meritória, quando em atuação espontânea, houver ação pessoal com risco de vida, ultrapassando as obrigações normais no desempenho das funções, em socorro ou apoio a semelhante ou à comunidade.

b)O que é, para o regulamento, interesse do serviço.

"Ex officio" , ou interesse do serviço, entende-se aquela gerada por necessidade do serviço, no interesse da administração.

3. O que é, para o regulamento (policial-militar), interesse da ordem pública.

Objeto da segurança pública, é a situação e conveniência pacífica e harmoniosa da população, fundada nos princípios éticos vigentes na sociedade. Não deve ser confundida com a ordem interna, porque diz respeito às relações entre cidadão . É inspirada na proteção e incolumidade das pessoas e do patrimônio, aí incluído o meio ambiente, contra a ação de delinqüentes comuns, sem qualquer contestação ideológica ou adversa.

d) O que é, para o regulamento (policial-militar) sossego público.

É a paz, a harmonia.

b) Legítima defesa, própria ou de outrem.

Art. 25 CP- Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O Conceito é o mesmo para a transgressão disciplinar.

c) Obediência a ordem superior

Qualquer trabalhador por conta de outrem e, portanto, o assalariado ao serviço conta, no exercício das suas funções, com o dever de obediência inerente à lógica de funcionamento de qualquer organização, designadamente de todo o serviço público, este dever funcional é o contraponto, do lado do superior hierárquico, ao poder diretivo do Comandante. Este, com efeito, detém legitimidade para, em cada momento, conformar o modo de execução do trabalho, emitindo ordens, regras e instruções que o subordinado deve acatar. Esta supremacia da hierarquia é, pois, conatural a qualquer relação laboral. Mas é preciso afirmar, também, que o exercício prático, não só desse poder diretivo, mas ainda, do correspondente poder disciplinar, encontram-se, num Estado de Direito Democrático, legalmente balizados.

Por isso, se estiver presente a excludente da transgressão o Comandante de Destacamento, Cia ou Batalhão deve absolvê-lo da punição disciplinar.

d) Para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, em caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública, manutenção da ordem e da disciplina.

O policial-militar que no exercício de sua missão Constitucional, Preservação da Segurança, venha praticar uma transgressão disciplinar que possa ser justificada com base em uma das excludentes, por exemplo compelir o subordinado ao cumprimento do dever, não poderá ser apenado pela autoridade administrativa militar.

As justificativas apresentadas não são uma faculdade que poderá ou não ser reconhecida pelo julgador. Se o ato disciplinar ocorreu em conformidade com as situações enumeradas na lei (mas o RDE- Regulamento Disciplinar do Exército é um DECRETO), administrador necessariamente terá que reconhecer a causa de justificação.

A configuração da transgressão disciplinar militar não admite a aplicação do poder discricionário. Por força da CF, os atos ilícitos devem estar previamente previstos em lei, podendo-se afirmar que nula é a transgressão sem a prévia norma disciplinar que a defina de forma específica. A ausência dos elementos que constituem o ilícito disciplinar é motivo para o reconhecimento da atipicidade do fato, que traz como conseqüência o arquivamento do processo administrativo, sob pena de abuso de autoridade, que poderá ser corrigido pela via judicial.

A presença de uma das causas de justificação, também é motivo para o arquivamento do processo ou da sindicância sem a imposição de qualquer penalidade ao militar que em tese teria pratica uma falta disciplinar.

Os atos administrativos decisórios com o advento da Constituição Federal de 1988 devem ser fundamentados, e ainda devem observar os princípios enumerados no art. 37, caput, da CF, na busca do fortalecimento do Estado democrático de Direito.

e) Por motivo de força maior, plenamente comprovado

Maior casus (est), cui humana infirmitas resistere non potest (Gaio, Dig. 44, 7, 1, 4). O motivo de força maior é aquele que a fraqueza humana não tem como enfrentar.

f) Por ignorância, plenamente comprovada, desde que não atente contra os sentimentos normais de patriotismo, humanidade e probidade.

Essa ignorância tem que ser devidamente comprovada (ninguém pode alegar desconhecer o regulamento), através de um procedimento administrativo, in casu, o Processo Disciplinar Sumário.

Atente-se, contudo que o item deixa de considerar esta excludente de transgressão, se a mesma atentar contra os sentimentos normais de patriotismo, humanidade e probidade que a todos deve comandar, e principalmente o policial-militar que está, por sua formação rigorosa, afeito aos princípios e sentimentos éticos e patrióticos.

Se estiverem presentes no processo, o administrador deverá reconhecê-los. Não é uma faculdade sua. Por isso, quando instaurado, o processo deve explorá-los, através de sua autoridade para que o direito do policial-militar seja reconhecido e por ele exercitado.

Portanto, os oficiais e mesmos graduados designados para conduzirem esses Procedimentos devem levar em conta o Art. 18 do Decreto 4.346 quando forem julgar os seus subordinados sob pena de descambarem para o campo da injustiça.

(1) Maurach, para o juízo de censura da culpabilidade, exige-se a consciência potencial da ilicitude, isto é, o agente no momento da ação ou da omissão culposa seja imputável e tenha tido ao menos a possibilidade de conhecimento do injusto, visto como tais elementos a: imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto.
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